Welche Konsequenzen hat es, dass das Recht seine Funktion in normativer Form ausübt? Die wichtigste ist: Recht und Politik differenzierten sich und wurden autonome Funktionssysteme. Da sie jedoch aufeinander angewiesen sind, stellt sich die Frage, inwiefern die Systeme „zusammenhängen“. Insbesondere der Begriff Rechtsstaat verwirrt hier. Er verkettet in der Tat Recht mit Politik.
Die Autonomie der Systeme lässt sich jedoch gut erkennen, wenn man sich fragt, welches symbolisch generalisierte Kommunikationsmedium sie jeweils benutzen.
Medien sind lose gekoppelte Elemente, die vorübergehend eine feste Kopplung eingehen können. Wird ein Text diskutiert, koppelt sich Kommunikation an Kommunikation. Undiskutiert handelt es sich um lose Elemente.
Symbolisch generalisierte Kommunikationsmedien (SGK) sind Strukturen, die die Erfolgswahrscheinlichkeit von Kommunikation generell erhöhen, unabhängig von der Situation. Es handelt sich um binäre Codes (Geld/kein Geld), die sich selbst im positiven Wert lokalisieren (das Geld in Zahlungen).
Das SGK der Politik ist Macht bzw. keine Macht ausübende Kommunikation. Im Rechtssystem ist Macht jedoch kein Faktor! Der Code ist Geltung/keine Geltung. Über- und Unterlegenheit spielen keine Rolle.
Im Gegenteil: Schon im alten Athen sollte das Recht Arme gegen Reiche schützen. Im Mittelalter waren Herrscher Gesetzgeber und Richter in einem. Man unterschied zwischen Macht und Rechtsgeltung. Davon zeugen die Begriffe gubernaculum (Herrschaftsgewalt) und iurisdictio (Rechtszuständigkeit). So erkannte der König von England im 14. Jh. in der Magna Charta Libertatum die Rechte seiner Untertanen an.
Die allmähliche Trennung von Kirchen- und weltlichem Recht trug dazu bei, die gottgegebene Herrschaft als alleinige „Quelle“ des Rechts zu hinterfragen.
Auf diesen Prozess war das Naturrecht von Hobbes († 1679) die plausible Antwort. Das Recht könne nicht auf die Willkür eines Herrschers zurückgehen. Es habe von Natur aus viele Quellen, z.B. Traditionen, universale Prinzipien. Seine Theorie vom Naturzustand besagt, dass es von Natur aus weder Herrschaftsrecht noch Ungleichheit gibt. Fazit: Das Recht ist menschgemacht! Die „subjektiven“ Naturrechte werden zur Bedingung für „objektives“ Recht.
Hobbes denkt Institutionen konsequent vom freien und gleichen Individuum aus. Das Individuum wird zum Ausgangspunkt für die Lösung: staatliches Handeln. Der „souveräne Staat“ wird zur Notlösung, um das Problem zu artikulieren, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht eins sind. Ein Souverän muss das Gewaltmonopol übernehmen, weil sonst Krieg Jeder gegen Jeden herrsche.
Die Differenz von Politik und Recht wurde dadurch neu definiert. Es kommt zur Ausdifferenzierung eines politischen Systems. Dem gegenüber steht ein Recht, das Jedem individuelle, subjektive Rechte von Natur aus zubilligt. Auf dieser Grundlage wird die Anerkennung von Vertragsfreiheit, Eigentum und Rechtsfähigkeit von Korporationen möglich. Von da an braucht man subjektive Rechte nicht mehr. Das Rechtssystem hat sich ausdifferenziert. Es normiert nun selbst, was Recht ist.
Kurz, in beiden Systemen geht es zwar um Erwartungen, die sich auf das Verhalten anderer beziehen – jedoch in völlig verschiedener Form.
Der Unterschied zeigt sich auch bei der Rechtsdurchsetzung. Hier ging man lange von Verhalten aus. Die Systemtheorie verlagert den Fokus auf normative Erwartungen. Recht ermöglicht kontrafaktische Erwartungssicherheit. Diese erzeugt es mithilfe einer Erwartung an die Politik: dass Regierung, Staatsanwälte usw. das Recht auch durchsetzen. Die Systeme sind strukturell gekoppelt.
