Lässt sich empirisch feststellen, auf welcher Grundlage das „organisierte gerichtliche Entscheidungssystem“ des Rechts seine Funktion für die Gesellschaft ausübt?
Luhmann verweist auf einen Doppeleffekt durch die doppelte Modalisierung des Rechts. Einerseits entstand das System aus den normativen Erwartungen der Gesellschaft heraus. Andererseits verliert ein System, das sich operativ schließt, zwangsläufig den Konnex zur „Basis“. Ein Gericht braucht keine Rückversicherung mehr, was der „Wille der Gesellschaft“ ist. Es operiert nach internen Normen.
Anders gesagt: Einerseits koppelt die Gesellschaft ihre Erwartungen an ein Funktionssystem. Andererseits kommt es genau dadurch zur Entkoppelung: Das System berücksichtigt nur Erwartungen mit rechtlicher Qualität – andere nicht.
Ein Blick in die Geschichte. Das Recht hat sich organisiert und professionalisiert. Im Entscheidungssystem sind Gerichte die wichtigsten Institutionen. Recht ist nur das, was ein Gericht im „offiziellen“ Sinne dafür erklärt. Diese Selbstreduktion verhindert, dass willkürliche (z.B. sittliche) Erwartungen zu Recht werden können.
Evolutionär war die Entwicklung unwahrscheinlich. Der Prozess verlief von einer segmentären Gesellschaft (differenziert nach Familien, Stämmen) zur Stratifikation (Adelsgesellschaften, die über Schrift verfügten; Differenzierung nach Rang: Adel/Volk, höher-/tiefergestellt). Die operative Schließung zum autonomen Funktionssystem setzte sich dagegen durch, dass man auf Strukturen vertraute, in denen ein Herrscher oder Clanführer über Recht und Unrecht entschied.
Dass die Systembildung glückte, dürfte darum auch einer zusätzlichen Differenzierungsform zu verdanken sein, die bereits in der segmentären Gesellschaft begann, sich in der stratifizierten Gesellschaft beschleunigte und bis heute existiert: die Differenzierung nach Stadt/Land bzw. Zentrum/Peripherie.
Zurückzuführen ist sie mutmaßlich auf internationalen Handel, vor allem mit Luxusgütern. Die Ungleichheit stieg, was den Bedarf nach professioneller Gerichtsbarkeit gesteigert haben dürfte. Außerdem „regiert“ der Adel nicht. Er war nicht in der Lage, die Ordnungsleistungen der Familien- oder Stammesoberhäupter zu erbringen. Dies begünstigte die Ausdifferenzierung eines politischen Systems („Staatenbildung“) ebenso wie des Rechtssystems.
Die Entkopplung des Rechts von sozialen Erwartungen zeigt sich auch darin, dass das Recht die Bedingungen dafür in der Gesellschaft nicht „vorschreiben“ kann. Ebenso wenig kann es garantieren oder repräsentieren, wie die Umwelt zu erwarten hat.
Juristisch kommt es darauf auch nicht an. Gerichte bauen ihre Eigenkomplexität ohne Rücksicht auf jene Doppelmodalisierung auf, der das System seine Entstehung verdankt.
Gerichte operieren also auf der Grundlage normativer Erwartungen. Alle damit verknüpften Erwartungen, die nicht rechtsrelevant sind, bleiben unerfüllt. Begriffe wie „Rechtsbewusstsein“ bringen nur vage zum Ausdruck, dass Rechtssystem und Gesellschaft gleichermaßen davon ausgehen, dass es diese Erwartungen gibt. Empirisch lassen sie sich aber gar nicht feststellen.
Die Gesellschaft „bezahlt“ die Autonomie ihres Systems damit, dass soziale Kontexte ohne Rechtsqualität nicht zur Sprache kommen.
Unbefriedigte Erwartungen äußern sich darum als politische Forderungen. Protest beruft sich typisch auf Werte, Moral, Ethik. Für das Gerichtssystem sind das nur Irritationen durch die Umwelt. Es entscheidet zwangsläufig daran vorbei.
Anm.: Zum Thema segmentäre Gesellschaft, Stratifikation und Zentrum/Peripherie beruft sich der Text auch auf Luhmann, „Die Gesellschaft der Gesellschaft“, Bd. 2., „Formen der Systemdifferenzierung“, S. 609-682.
