Wie kein anderes System repräsentiert sich das Recht in allen seinen Operationen durch die Unterscheidung zwischen Normen und Fakten.
Kommunikation ist ein ständiger Wechsel zwischen Selbst- und Fremdreferenz. Bei Selbstreferenz beobachtet das System sich selbst. Die Kommunikation nimmt Bezug auf interne Normen. Bei Fremdreferenz bezieht sich die Kommunikation auf die Umwelt. Das System zeigt sich kognitiv offen dafür, Fakten zu verarbeiten – und zu lernen.
Beide Differenzen (Selbst-/Fremdreferenz und Geschlossenheit/Offenheit) lassen sich einander zuordnen. Logische Voraussetzung dafür, dass ein System überhaupt offen sein kann, ist die normative Geschlossenheit – denn ohne sie wäre das System gar kein System.
Auf Druck aus der Umwelt reagiert das Rechtssystem üblicherweise durch „Nachregulierung”. Z.B. ermöglicht das Opportunitätsprinzip, dass die Staatsanwaltschaft in gesetzlich gekennzeichneten Ausnahmefällen von Strafverfolgung absehen kann.
Ein historisches Beispiel für Existenzkämpfe des Rechtssystems ist die Einführung der Gewaltenteilung, die sich erst gegen den Absolutismus durchsetzen musste. (Aus heutiger Sicht geschah dies in typischer Kampagnenform: Der Vorwurf, es würde durch „Machtsprüche” regiert, ebnete den Weg für Veränderungsbereitschaft. Der Begriff „Machtsprüche” erscheint als „Framing”, ein bildhaftes Verknüpfen von zwei Sinngehalten zu einem neuen, gemeinsamen Gedankenrahmen.)
Historische Umbrüche sind jedoch sehr viel seltener als der Normalfall, der hier betrachtet werden soll. Luhmann kommt nun wieder auf das Verhältnis von normativer Geschlossenheit und kognitiver Offenheit zurück.
Über ein Konditionalprogramm sind Geschlossenheit und Offenheit verknüpft: Eine „Wenn, dann”-Konstellation regelt, dass Entscheidungsregeln immer anhand der eigenen Normen begründet werden müssen. Wenn dies der Fall ist, dann kann eine Ableitung der Entscheidung aus kognitiv zu ermittelnden Fakten erfolgen.
Externen Fakten wird somit eine Form vorgeschrieben, die durch systeminterne Normen definiert wird. Form ist im Sinne der Formsprache von George Spencer Brown zu verstehen, als „Unterscheidung und Bezeichnung“, die einen Unterschied macht. Schon im römischen Zivilrecht kam es so zu einer Fachterminologie. Normen regeln, ob und wie Informationen ins System kommen, sie konditionieren die Fakten.
Informationen aus der Umwelt kann ein System also nur als intern erzeugte Informationen zur Kenntnis nehmen. Die Aussage „a difference, that makes a difference“ von Gregory Bateson verweist darauf, dass das System dabei seinen eigenen Zustand ändert. Kognitive Offenheit heißt nicht, dass es von der Umwelt verändert wird, sondern es erzeugt die Veränderung selbst, anhand eigener Normen. Kurz, Informationen werden immer nur im System gewonnen. Es gibt keinen „Transfer“ von außen.
So haben z.B. weder Moral noch Wissenschaft eine unmittelbare rechtliche Relevanz. Ein Wissenschaftler kann nicht dafür verurteilt werden, dass er sich geirrt hat; es sei denn, es läge ein Rechtsfehler vor.
In keinem anderen System ist die Unterscheidung zwischen Normen und Fakten von so hoher Bedeutung wie im Rechtssystem. Das Recht unterscheidet bei allen Operationen zwischen Normen und Fakten, zwischen Selbstreferenz und Fremdreferenz, zwischen sich und der Umwelt. In dieser Leitdifferenz repräsentiert sich das Recht.
